Der folgende Text ist die überarbeitete Version eines Vortrags, den der Verf. auf Einladung von Frau Dr. Maria v. Loewenich am 12. Juni 2024 im Bundesarchiv, Standort Berlin, beim Informationsforum „Datenschutz und die Anbietung und Abgabe von Unterlagen an das Bundesarchiv“ gehalten hat; die Vortragsform ist teilweise beibehalten. An der Veranstaltung haben rund 200 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von Bundesbehörden teilgenommen. Ergänzend zu meinem Vortrag sprach Klaus Faßbender (Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI)) über „Löschungsgebote und der archivische Vorbehalt in der DSGVO“; außerdem haben anschließend Dr. Thekla Kleindienst, Rainer Jacobs / Dr. Jan Ludwig und Dr. Regina Pawelletz für das Bundesarchiv über die Praxis der Abgabe von Unterlagen an das Bundesarchiv und den Zugang zu Archivgut in der Praxis berichtet.

Der Vortrag zielte gemäß dem Zweck der Veranstaltung auf bundesrechtliche Rechtsfragen; viele Thesen und Themen sind aber auch für den Geltungsbereich von Landesarchivgesetzen relevant.
Dem 58. Wiss. Lehrgang der Archivschule Marburg danke ich für Anregungen zu einer früheren Fassung dieses Vortrags; Frau Dr. Isabel Taylor, MAS (Universitätsarchiv Hamburg) für ertragreiche Diskussionen zu datenschutzrechtlichen Fragen.
Archive sind eine der zentralen Gedächtnisinstitutionen[1] – und es sind Archive, die in einem demokratischen Rechtsstaat für die unverzichtbare Transparenz des Verwaltungshandelns[2] sorgen. Die Vollständigkeit der Überlieferung ist zudem, wie es der Präsident des Bundesarchivs ausdrückt, ein „Bollwerk gegen Geschichtsfälschung“[3] – und dafür brauchen die Archive unbedingt die Hilfe der Ausgangsbehörden. Das ist nicht nur eine Einleitung für eine Sonntagsrede, sondern an jedem Wochentag genauso zentral.
Im Folgenden werden vier zentrale Themen rund um den Datenschutz und die Anbietungspflicht nach dem Bundesarchivgesetz (im Folgenden: BArchG) vertieft.
Ein wichtiger Ausgangspunkt dafür ist die Broschüre „Archivrecht und Datenschutz“, die im März 2023 gemeinsam vom Bundesarchiv und dem BfDI publiziert wurde.[4] Zudem haben der Bayerische Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Generaldirektion der Staatlichen Archive Bayerns ebenfalls eine gemeinsame Broschüre erstellt.[5]
Im Folgenden geht es erstens um die Anbietungspflicht; dann um den Unterlagenbegriff; es folgen Überlegungen zur datenschutzrechtlichen Konformität der Anbietung nach der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO), wobei sowohl der Anwendungsbereich der DSGVO als auch das generelle „Archivprivileg“ der DSGVO erörtert werden; dabei geht es sowohl um die Rechtsfolge als auch um die Rechtsfolgevoraussetzungen. Zum Abschluss werden bereichsspezifische Löschungsgebote des Bundesrechts und Folgen des aktuellen Fehlens eines einheitlichen Löschungssurrogats auf Bundesebene diskutiert.
- Anbietungspflicht
Die Regelung in § 5 I 1 BArchG ist eindeutig: „Die öffentlichen Stellen des Bundes“, also grundsätzlich alle öffentlichen Stellen, „haben dem Bundesarchiv alle Unterlagen zur Übernahme anzubieten.“ Und im § 1 Nr. 9 BArchG sind öffentliche Stellen des Bundes umfassend definiert; auch die in jenem Paragrafen nicht explizit erwähnten Personalräte sind anbietungspflichtig.[6]
Dieser Grundsatz der allumfassenden Anbietungspflicht ist gesetzlich festgelegt und damit demokratisch legitimiert. Der Gesetzgeber hat sich eindeutig für die sog. Bewertungshoheit des Bundesarchivs entschieden,[7] also dafür, dass die Bewertung der Unterlagen grundsätzlich durch das Bundesarchiv erfolgt. Es sind daher die Ausnahmen von der Anbietungspflicht, die begründungsbedürftig sind – nicht etwa umgekehrt.
Diese rechtliche Konstruktion hat sich in Deutschland seit vielen Jahrzehnten bewährt – sie sorgt dafür, dass im Interesse der Transparenz des Verwaltungshandelns die Entscheidung über die Archivwürdigkeit nicht durch den Registraturbildner erfolgt, sondern erstens durch eine davon unabhängige Stelle, in der zweitens Fachpersonal arbeitet, das sich in seiner Ausbildung (z.B. an der Archivschule Marburg) umfassend mit der Überlieferungsbildung befasst hat. Der Vorschlag des Bundesbeauftragen für den Datenschutz in seinem jüngsten Jahresbericht, die Bewertungshoheit an die abgebende Stelle zu übertragen,[8] würde sowohl diese Unabhängigkeit der bewertenden Stelle als auch die Professionalität der Beurteilung der Archivwürdigkeit beseitigen. Und es wäre erheblich mehr Personal in den abgebenden Stellen nötig, und schließlich ist auch die Einengung der Archivwürdigkeit, die der Bundesbeauftragte für Datenschutz vorschlägt, nicht überzeugend: Es soll, so der Vorschlag, eine Archivierung im Bundesarchiv nur noch erfolgen, wenn dies „zugunsten von Wissenschaft und Forschung erstrebenswert und erforderlich ist.“ Damit wäre insbesondere der seit Jahrzehnten bewährte Grund, Unterlagen zur Rechtssicherung Betroffener in Archive zu übernehmen, beseitigt. Und gerade diese Rechtssicherung ist zum Beispiel bei der Entschädigung von Opfern sexualisierter Gewalt oder aus der Zeit der strafrechtlichen Verfolgung erwachsener Homosexueller von höchster Bedeutung.
Zurück zu den aktuell geltenden Normen: Aus dem jetzigen Recht folgt zudem, dass Kassationen durch Registraturbildner nur nach einer vorherigen Einwilligung durch das Bundesarchiv möglich sind. Weder kann die anbietungspflichtige Stelle selbst die Belanglosigkeit von Unterlagen festlegen und sie deshalb vernichten, und es können die Behörden auch nicht selbst am Gesetz vorbei Löschungsgründe erfinden. Die jüngst bekannt gewordene Praxis der Präsidentin der Europäischen Kommission, Ursula von der Leyen, Unterlagen kurzerhand aus Angst vor Cyberangriffen zu löschen, ist evident rechtswidrig.[9] Alle Löschkonzepte oder ‑routinen müssen daher zwingend mit dem Bundesarchiv abgestimmt werden.
Allerdings ist diese Anbietungspflicht im juristischen Sinne eine Obliegenheit – das Bundesarchiv hat keine unmittelbaren juristischen Möglichkeiten, Abgaben zu erzwingen. Da aber die Bezeichnung „Anbietungspflicht“ ganz üblich ist, sei hier dieser nicht ganz präzise Begriff verwendet. Ob Nutzerinnen und Nutzer eine Möglichkeit haben, anbietungspflichtige Stellen zu zwingen, jedenfalls die Herausgabe von unrechtmäßig an Privatpersonen abgegebenen Unterlagen zu erreichen („Mitnahme von Kanzleramtsunterlagen durch Helmut Kohl“), ist aktuell Gegenstand einer spannenden (zweiten) Verfassungsbeschwerde („Gaby Weber-Fall II“).[10] Doch sollte klar sein: Der einfachste Weg wäre, wenn die Behörden, denen Unterlagen unstrittig rechtswidrig abhandengekommen sind, endlich das nach wie vor bestehende Eigentumsrecht der Bundesrepublik geltend machen – dann brauchte es keine Verfassungsbeschwerde. Warum dieses Eigentumsrecht nicht endlich durchgesetzt wird, ist für mich und viele andere letztlich nicht nachvollziehbar. Wenn sich dieser Zustand aber eines Tages ändert, wird es auch in diesen Fällen natürlich zur Anbietung kommen.
Doch falls Unterlagen „älter als 30 Jahre sind“ und noch immer „der Verfügungsgewalt der öffentlichen Stellen des Bundes unterliegen“, also sich nicht im Bundesarchiv befinden, liefert § 11 VI BArchG jedenfalls die Möglichkeit, nun die Nutzung jener Unterlagen in der Ausgangsbehörde auf der Grundlage des BArchG zu erreichen. Der presserechtliche Auskunftsanspruch wird also auf diese (gesetzestechnisch ungewöhnliche) Regelung verstärkt, und auch der zusätzliche Anspruch von Nutzerinnen und Nutzern nach dem IFG wird verbessert, denn die dortige Bereichsausnahme für Unterlagen der Nachrichtendienste gilt für den auf § 11 VI BArchG gestützten Anspruch nicht.[11]
Archivrecht ist dabei bereichsspezifisches Datenschutzrecht.[12] Auch Prof. Kelber hat als Bundesbeauftragter für den Datenschutz ausdrücklich anerkannt, dass Archivrecht und Datenschutz gerade keine Gegensätze sind.[13]
Der beste Datenschutz ist nicht die Vernichtung von Unterlagen, denn – vgl. die Eingangsworte – damit würde eine Gesellschaft ihr Gedächtnis verlieren und die eingangs erwähnten, grundsätzlich unbestrittenen Aufgaben der Archive wären von vornherein unerfüllbar. Und Archivarinnen und Archivare sind für ihren Bereich höchst kompetente Datenschützerinnen und Datenschützer. Den Beweis dafür erbringen just die Jahresberichte der Datenschutzbeauftragten, die ich regelmäßig auf der Suche nach Datenschutzverstößen in Archiven durchschaue. Vergeblich.
Es sollte auch immer klar sein, dass mit der umfassenden Anbietungspflicht alles andere als eine umfassende Übernahme korreliert. Das ist schon aufgrund der begrenzten Ressourcen des Bundesarchivs nicht möglich, die tatsächlichen Übernahmequoten liegen im niedrigen einstelligen Prozentbereich.
2. Der Unterlagenbegriff
Auch hier gilt: Der parlamentarische Gesetzgeber hat den Unterlagenbegriff vorgegeben, nämlich in § 1 Nr. 10 BArchG: „Unterlagen sind Aufzeichnungen jeder Art, unabhängig von der Art ihrer Speicherung“.
Untergesetzliches Recht kann diesen Unterlagenbegriff nur konkretisieren und ausgestalten, aber nicht den Willen des Gesetzgebers umgehen. Es lohnt sich, mit dieser Perspektive auf die Gemeinsame Geschäftsordnung z.B. der Bundesministerien zu schauen, denn dort legt § 12 II fest, dass „Stand und Entwicklung der Vorgangsbearbeitung“ aus den Akten jederzeit nachvollziehbar sein müssen.[14] Lässt sich aus dieser Formulierung schließen, dass der Beginn der Anbietungspflicht an das Bundesarchiv erst ab dem Zeitpunkt der Veraktung einsetzt?
Das ist rechtssystematisch kaum vertretbar. Eine untergesetzliche Regelung kann ein Parlamentsgesetz nicht ändern, und der Unterlagenbegriff des BArchG umfasst wie erwähnt „Aufzeichnungen jeder Art.“ Die seit vielen Jahren geführten Diskussionen, um einen übereinstimmenden Begriff der Aktenrelevanz zu erreichen, sind daher zwar wichtig und haben für die Anwendung der Geschäftsordnungen und die Veraktungspraxis eine große Bedeutung. Soweit das Bundesarchiv für die Schriftgutverwaltung eine beratende Rolle übernimmt, sind diese Fragen höchst relevant. Auch die Frage, ob der formelle oder der materielle Aktenbegriff gilt, hat für viele Rechtsfragen eine hohe Bedeutung. Der Umfang der Anbietungspflicht hängt davon aber nicht ab.
Aus einer aktuellen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) zu Twitter-Nachrichten ergibt sich ein weiteres Argument, denn dort hat das Leipziger Gericht festgestellt, dass auch eine „als Twitter-Direktnachricht bei der Twitter Inc. gespeicherte Information […] eine amtliche [sic!] Information gemäß § 2 Nr. 1 S. 1 IFG sein [kann]“.[15] Es ist nicht ersichtlich, warum dies bei anderen digitalen Informationsmitteln anders sein sollte.
Leider ist die tatsächliche Praxis der Anbietung aktuell damit nicht übereinstimmend. SMS waren viele Jahre ein wichtiges Mittel der Vorbereitung von Entscheidungen, doch das Bundesarchiv verfügt nach wie vor über genau null SMS.[16] Damit wird es nicht nur die spätere historische Forschung erschwert (es ist allgemein bekannt, welche herausragende Rolle die SMS-Kommunikation z.B. bei Bundeskanzlerin Angela Merkel einnahm) und somit ein erster, gesetzlich festgeschriebener Zweck von Archiven behindert, sondern auch die eingangs erwähnte Transparenz des Verwaltungshandelns wird wesentlich herabgesetzt.
Mehr noch: Frau Dr. v. Loewenich hat vor einigen Tagen auf dem 28. Archivwissenschaftlichen Kolloquium der Archivschule eindringlich dargelegt, wie die heutigen digitalen Kommunikationsformen die frühere Vollständigkeit von Veraktungen unterlaufen und damit das – rechtsstaatlich vorgegebene –Prinzip der Aktenvollständigkeit fragmentiert wird.[17] Die erst nachfolgende Veraktung von Informationen, die über digitale Kommunikationsmedien ausgetauscht wurden, birgt wegen des Medienbruchs die Gefahr einer Änderung der Information. Somit ergibt sich ein weiteres Argument, warum auch eine teleologische Auslegung des archivrechtlichen Unterlagenbegriffs gegen die These steht, dass die Anbietungspflicht erst ab der Veraktung beginnt.
Wenn über die digitalen Kommunikationsmittel auch private Kommunikation erfolgt, ergibt sich daraus kein archivrechtliches Problem; diese privaten Mitteilungen sind in der Regel nicht archivwürdig und können vor der Übergabe von der Behörde gelöscht werden. Wenn dies zu zeitaufwändig ist, kann die Löschung im Auftrag der abgebenden Stelle auch vom Archiv vorgenommen werden; und selbst wenn bei der Abgabe nicht jede Mitteilung auf ihre Privatheit überprüft werden kann, so wird dies auf jeden Fall vor der Nutzung erfolgen.
Auch das Gegenargument, dass der Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung betroffen ist und deshalb keine Anbietung zu erfolgen braucht, ist nicht überzeugend. Die Rechtsfigur des Kernbereichs der exekutiven Eigenverantwortung beschreibt einen ‚grundsätzlich nicht ausforschbaren Initiativ‐, Beratungs‐ und Handlungsbereich‘ der Exekutive, der z.B. vor dem Zugriff von Parlamentarischen Untersuchungsausschüssen geschützt ist.[18] Hier aber geht es darum, dass Teile der Exekutive Unterlagen an das Bundesarchiv, also an eine andere Stelle der Exekutive, anbieten – der Schutz des Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung ist also gar nicht betroffen.
Fazit zum Thema „Unterlagen“: Der Gesetzeswortlaut im BArchG, also „Unterlagen sind Aufzeichnungen jeder Art, unabhängig von der Art ihrer Speicherung“, macht es rechtswidrig, wenn digitale Unterlagen nicht angeboten werden – und ebenso rechtswidrig ist es, die Veraktung zur Voraussetzung für die Anbietung zu machen.

3. Die datenschutzrechtliche Konformität der Anbietung nach der DSGVO
Da das Datenschutzrecht jedenfalls seit dem legendären Volkszählungsurteil von 1983[19] von einer abstrakten Gefährdungsvermutung ausgeht, ist die Verarbeitung von Daten grundsätzlich verboten, außer es liegt eine Erlaubnis vor, nämlich durch ein Gesetz oder durch die Zustimmung der Betroffenen. Weil eine Zustimmung zur Durchführung der archivischen Fachaufgaben regelmäßig nicht vorliegt, muss bei personenbezogenen Daten regelmäßig eine Erlaubnis nach der DSGVO vorhanden sein – wenn die Daten der DSGVO unterfallen.
- Der Anwendungsbereich der DSGVO
Von vornherein fällt ein großer Teil der Archivbestände nicht in den Anwendungsbereich der DSGVO: Diese ist nur auf die Daten lebender,[20] natürlicher Personen anwendbar; in den Archiven vorhandene Daten zu nicht mehr lebenden Personen oder zu juristischen Personen werden nicht durch die DSGVO geschützt.
Personenbezogene Daten“ sind dabei „alle Informationen, die sich auf eine
• identifizierte oder
• identifizierbare natürliche Person […] beziehen; als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt […] identifiziert werden kann“.[21]
Dabei gilt die DSGVO nicht nur für digitale Daten, sondern auch für „die nichtautomatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen“.[22]
„Dateisystem“ ist dabei „jede strukturierte Sammlung personenbezogener Daten, die nach bestimmten Kriterien zugänglich sind“.[23] Das „Dateisystem“ kann daher digital oder auch analog arbeiten. Akten und Aktensysteme incl. der Deckblätter sind folglich auch ein Dateisystem im Sinne der DSGVO. Wenn also die DSGVO anwendbar ist, gibt es aber eine folgenreiche Privilegierung von Archiven.[24]
b. Das generelle „Archivprivileg“ der DSGVO
aa. Rechtsfolge
Die Ausführung aller archivischen Fachaufgaben ist im Sinne der DSGVO eine „Weiterverarbeitung“. Die zulässigen Zwecke der Weiterverarbeitung von Daten sind in der DSGVO eingeschränkt: Eine Weiterverarbeitung darf nur zu dem Zweck erfolgen, zu dem die Daten erhoben wurden („Zweckbindung“). Die Daten, die in ein Archiv übernommen werden, wurden aber nicht zum Zweck der Archivierung erhoben – an sich ist die Weiterverarbeitung im Archiv damit generell rechtswidrig.
Doch enthält die DSGVO in Art. 5 I b in Verbindung mit Art. 89 ein „Archivprivileg“, das als privilegierende Bereichsausnahme zu einer gesetzlichen Fiktion führt: Wenn jenes Archivprivileg eingreift, „gilt“ die Weiterverarbeitung „nicht als unvereinbar mit den ursprünglichen Zwecken“ – allerdings nur dann, wenn die Rechtsfolgevoraussetzungen von Art. 89 I DSGVO erfüllt sind.
bb. Rechtsfolgevoraussetzungen
Liegt die Weiterverarbeitung zu Archivzwecken, wie es Art. 89 I DSGVO voraussetzt, „im öffentlichen Interesse“? Das ist jedenfalls beim Bundesarchiv unproblematisch zu bejahen, da dieses Archiv einen gesetzlichen Auftrag zur Archivierung hat und die Erfüllung eines öffentlichen Auftrags unproblematisch im öffentlichen Interesse liegt.
Ist die Datenminimierung gewährleistet? Der Zugang zu Archivgut wird ausnahmslos durch das Bundesarchiv vermittelt; anders als in Bibliotheken und den sog. „Online-Archiven“ von Medien findet im Bundesarchiv nirgendwo eine „Selbstbedienung“ statt. Die Nutzung ist nur nach der Prüfung einer ganzen Kaskade von Nutzungsversagungsgründen und Schutzfristen möglich, die das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 I GG) umfassend schützen. Soweit Digitalisate abrufbar sind, hat das Bundesarchiv in jedem Einzelfall vorab die Vereinbarkeit des Zugangs mit der DSGVO geprüft. Im Bundesarchiv bestehen daher notwendigerweise technische Maßnahmen zum nur begrenzten Zugriff von Nutzer.innen auf die Daten.
Da ein Bewertungsmodell unter Berücksichtigung des BArchG befolgt wird, ist der Grundsatz der Datenminimierung auch im Hinblick auf die Übernahme gewahrt, zumal in der Praxis nur sehr geringe Übernahmequoten vorliegen.
Ergebnis: Bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Arbeit in öffentlichen Archiv anhand des deutschen Rechts kann daher in der Regel darauf verzichtet werden, zusätzlich eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit anhand der DSGVO vorzunehmen.[25] Die Archivprivilegierung der DSGVO ist daher generell, soweit die Ausführung der archivischen Fachaufgaben im Bundesarchiv auf der Grundlage des BArchG erfolgt. Und das, also die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben, kann auch nach einem Blick in die jährlichen Datenschutzberichte des BfDI bejaht werden – dort finden sich nämlich gerade keine Datenschutzverstöße des Bundesarchivs.
Jenseits von Art. 89 enthält die DSGVO noch vier weitere Archivprivilegierungen, die z.B. die dauerhafte Speicherung personenbezogener Daten erlauben (Art. 5 I e DSGVO) und das „Recht auf Vergessen(werden)“ beseitigen, wenn Archivzwecke entgegenstehen (Art. 17 III d DSGVO).
4. Bereichsspezifische Löschungsgebote des Bundesrechts und Folgen des aktuellen Fehlens eines einheitlichen Löschungssurrogats auf Bundesebene
Etliche LArchGs enthalten sog. Löschungssurrogate, beispielsweise das LArchG NW: „Anzubieten und zu übergeben sind auch Unterlagen, die 1. personenbezogene Daten enthalten, die nach einer Vorschrift des Landes- oder Bundesrechts gelöscht werden müssten oder gelöscht werden könnten […]“.
Aus Sicht der abgebenden Stelle liegt eine Rechtsfiktion vor („Übergabe gilt als Löschung“), so dass bei derartigen Formulierungen terminologisch zutreffend von einem Löschungssurrogat gesprochen wird. Wenn die Löschungsverpflichtung eingeschränkt wird (und nicht nur als eingeschränkt gilt), passt die Bezeichnung „Surrogat“ nicht, so dass man insoweit besser von einer Archivprivilegierung sprechen sollte. Teilweise sind derartige Archivprivilegierungen auch in den jeweiligen Landesdatenschutzgesetzen zu finden.
In nahezu allen Bundesländern enthält entweder das jeweilige Landesarchivgesetz ein sog. „Löschungssurrogat“ oder eben das Landesdatenschutzrecht ein Archivprivileg – und die darauf aufbauende Rechtspraxis ist durchgehend unproblematisch und eingespielt.
An dieser Stelle seien die Eingangsbemerkungen in Erinnerung gerufen, denn nur das Löschungssurrogat ermöglicht, dass die Archive auch für Daten, die in der Ausgangsbehörde zu löschen sind, ihren rechtsstaatlich zentralen Aufgaben nachkommen können, nämlich – wie erwähnt – die Transparenz des Verwaltungshandelns herbeizuführen, so dass das Bundesarchiv seine Aufgabe als Gedächtnisinstitution erfüllen kann.
Auch das Bundesarchivrecht hat lange Zeit ein Löschungssurrogat vorgesehen. Doch als das nunmehr geltende Bundesarchivgesetz entstand, sprach sich die Bundesregierung für eine Änderung aus, nämlich für eine Unterbringung des Löschungssurrogats in den jeweiligen Fachgesetzen – und letztlich ist dieser Vorschlag umgesetzt worden.
Der Gesetzgeber hat sich also keinesfalls grundsätzlich gegen das Löschungssurrogat ausgesprochen, sondern wollte nur die Regelungstechnik ändern. Nachdem das neue BArchG nun etliche Jahre in Kraft ist, steht jedoch fest, was von Anfang an aus gutem Grund befürchtet worden war: Kaum ein bundesrechtliches Fachgesetz ist um ein Löschungssurrogat ergänzt worden. Im Bundeskriminalgesetz, im Zollfahndungsdienstgesetz und im Bundesmeldegesetz[26] gibt es hilfreiche, aber sehr vereinzelte Regelungen. Eine vertrackte und unglückliche Situation.
Sollten die Behörden auf diese Situation so reagieren, dass auf das Fehlen des Löschungssurrogats verwiesen wird und deshalb bereichsspezifische Löschungs- und Vernichtungsgebote jetzt ohne weiteres umgesetzt werden? Der Blick auf die Gesetzgebungsgeschichte zeigt, dass dies keine vorzugswürdige Lösung ist. Vielmehr gibt es aktuell verstärkte Bemühungen, das in den Ländern bewährte Löschungssurrogat wieder in das Bundesarchivrecht aufzunehmen. Es ist daher die rechtsstaatlich beste Lösung, mittels eines Löschungsmoratoriums die weitere Entwicklung abzuwarten – denn es sei nochmals betont: Der Gesetzgeber wollte das Löschungssurrogat nicht beseitigen, sondern nur rechtstechnisch anders regeln.
5. Gesamtergebnis

Die Anbietungspflicht ist allumfassend und es besteht eine Bewertungshoheit des Bundesarchivs. Kassationen sind nur mit Einwilligung des Bundesarchivs zulässig. Doch gibt es insgesamt nur eine sehr geringe Übernahmequote
Der Unterlagenbegriff umfasst Aufzeichnungen jeder Art, auch vor der Veraktung; die dienstliche Nutzung digitaler Kommunikationsmedien (z.B. SMS) erzeugt anbietungspflichtige Unterlagen.
Die DSGVO-Konformität der Archivarbeit ist anhand des Anwendungsbereichs der DSGVO zu klären; dieser Anwendungsbereich erfasst nur lebende, natürliche, identifizierbare Personen. Doch „Dateisysteme“ sind auch Akten. Das Archivprivileg nach Art. 89 DSGVO greift generell (ohne Einzelfallprüfung) bei Archivarbeit anhand des BArchG.
Und schließlich das Gesamtergebnis zum Thema „Löschungsgebote / -surrogat“: Das Löschungssurrogat bedeutet: „Übergabe gilt als Löschung“ – das ist eine bewährte Rechtspraxis. Doch gibt es aktuell im BArchG kein Löschungssurrogat, denn der Gesetzgeber bejahte das Löschungssurrogat und wollte es in den Fachgesetzen verorten – das wurde wenig umgesetzt. Folglich gibt es aktuell verstärkte Bemühungen zur Wiederaufnahme des Löschungssurrogats im BArchG. Eine vertrackte und unglückliche Situation, daher ist vorläufig die rechtsstaatlich beste Lösung, mit einem Löschungsmoratorium zu arbeiten.
[1] „Archive sind zentrale Orte des kulturellen Gedächtnisses der Gesellschaft und als solche ein wesentlicher Teil der kulturellen Infrastruktur“ (§ 63 I Kulturgesetzbuch NRW).
[2] „Die parlamentarische Demokratie basiert auf dem Vertrauen des Volkes; Vertrauen ohne Transparenz, die erlaubt zu verfolgen, was politisch geschieht, ist nicht möglich.“ Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BverfGE), Bd. 40, S. 296 ff. (327).
[3] Grußwort zu Gedächtnis der Gesellschaft. Das Bundesarchiv auf einen Blick (Informationsbroschüre), https://www.bundesarchiv.de/DE/Content/Downloads/Aus-unserer-Arbeit/imagebroschuere_2022.pdf.
[4] https://www.bundesarchiv.de/DE/Content/Downloads/Anbieten/Behoerdenberatung/beratungsangebote-rechtl-grundl-archivrecht-und-datenschutz-bfdi.html.
[5] https://www.datenschutz-bayern.de/datenschutzreform2018/
[6] So auch Christoph Partsch, Bundesarchivgesetz. Handkommentar, Baden-Baden 2019, § 5 Rn. 5 mit Fn. 14.
[7] Dazu allgemein Irmgard Christa Becker, Bewertungshoheit – Bewertungskompetenz, in: dies. / Clemens Rehm, Archivrecht für die Praxis, München 2016, S. 58 ff.
[8] 32. Tätigkeitsbericht für den Datenschutz und die Informationsfreiheit 2023, publiziert am 20.03.2024, https://www.bfdi.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Taetigkeitsberichte/32TB_23.pdf, S. 117. Eine ausführlichere Kritik habe ich im April 2024 in meinem LinkedIn-Account publiziert: https://lnkd.in/ey223PwK (Teil 1) und https://lnkd.in/eX7GUbEi (Teil 2).
[9] Vgl. dazu mein Statement bei Hans-Martin Tillack, Die lange Skandalliste der Kandidaten für die EU-Wahl, Die Welt v. 30.05.2024, https://www.welt.de/politik/deutschland/plus251724380/Europawahl-2024-Die-lange-Skandalliste-der-Kandidaten-fuer-die-EU-Wahl.html (Paywall).
[10] Das Bundesverwaltungsgericht hat im März 2023 einen solchen Anspruch gegen das Bundeskanzleramt abgelehnt (https://www.bverwg.de/pm/2023/29); daraufhin hat Gaby Weber Verfassungsbeschwerde erhoben, über die aktuell (Juni 2024) noch nicht entschieden ist. Vorangegangen war eine Klage von Gaby Weber gegen das Bundesarchiv, über die letztlich das Bundesverfassungsgericht negativ entschieden hat (Beschluss vom 20.06.2017; https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2017/06/rs20170620_1bvr197813.html.
[11] Partsch, Bundesarchivgesetz (Fn. 6), § 11 Rn. 36 mN zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
[12] Diese weit verbreitete Formel wird z.B. auch in bei der Entstehung des jetzigen BArchG verwendet: Bundestags-Drucksache 18/9633, S. 44 f.; http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/18/096/1809633.pdf.
[13] Vorwort zu der in Fn. 4 erwähnten gemeinsamen Broschüre des BfDI und des Bundesarchivs.
[14] https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/veroeffentlichungen/themen/ministerium/ggo.pdf.
[15] Fundstelle bei Franziska Rohloff, Nils Brübach und Thomas Henne, Gehören SMS-Nachrichten in ein Archiv? Voraussetzungen, Anforderungen und Möglichkeiten der SMS-Archivierung, in: Jürgen Stember (Hrsg.), Zwischen rechtlichen Herausforderungen, praktischer Umsetzung und digitaler Transformation. Herausragende Abschlussarbeiten der Hochschulen für den öffentlichen Dienst 2023, Baden-Baden 2024, S. 341 ff. (349 mit Fn. 31).
[16] Die Stellungnahme des Pressesprechers des Bundesarchivs aus dem Jahr 2021 (siehe https://archivwelt.hypotheses.org/2510#more-2510) ist noch immer aktuell.
[17] Quod non est in actis, non est in mundo – oder: Warum die klassische Aktenführung an Bedeutung verliert und welche Konsequenzen das für die archivische Arbeit hat, Vortrag bei der Tagung „Born digital – neue Archivaliengattungen und ihre Bearbeitung im Archiv“ am 04. + 05.06.2024 (die Publikation des Sammelbands zur Tagung soll 2025 erfolgen).
[18] Dazu z.B. BVerfG v. 17.06.2009, Rn. 122 (https://www.bverfg.de/e/es20090617_2bve000307.html).
[19] https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/1983/12/rs19831215_1bvr020983.html.
[20] Erwägungsgrund 27 der DSGVO.
[21] Art. 4 Nr. 1 DSGVO.
[22] Art. 2 Abs. 1 DSGVO.
[23] Art. 4 Nr. 6 DSGVO.
[24] Vgl. zu den folgenden Ausführungen auch Patricia Schlagk, Die datenschutzrechtliche Privilegierung von im öffentlichen Interesse liegenden Archivzwecken, Bachelor-Arbeit an der Fachhochschule Potsdam, 2019, https://opus4.kobv.de/opus4-fhpotsdam/frontdoor/index/index/docId/2431 .
[25] Während der Entstehung der DSGVO gab es hingegen die zeitweise berechtigte apokalyptische Sorge vor „rechtlichen Überprüfungen [anhand der DSGVO], mit welchen Archivare (im schlimmsten Fall) täglich rechnen müssten“ (wie diese Sorge beseitigt wurde, berichtet Isabel Taylor, Archive und die Entwicklung der [DSGVO], Archivar 67 (2014), S. 32 ff. (39)).
[26] § 78 IV Bundeskriminalgesetz, § 40 IV Zollfahndungsdienstgesetz und § 16 Abs. 1 Bundesmeldegesetz.
OpenEdition schlägt Ihnen vor, diesen Beitrag wie folgt zu zitieren:
Thomas Henne (13. Juli 2024). Datenschutz und Anbietungspflicht gemäß dem Bundesarchivgesetz. Archivwelt. Abgerufen am 19. März 2025 von https://doi.org/10.58079/120ie